Permanenta skiljedomstolens beslut i juli 2016 om Sydkinesiska sjön, Per Boström

Vi återpublicerar här en artikel från 2016 av Per Boström ( utgivarna)

sydkinesiska-sjon

Enligt folkrätten ska konflikter mellan stater normalt lösas genom förhandlingar staterna emellan. Om detta inte går, ska allvarligare tvistefrågor hänskjutas till FN:s säkerhetsråd som, om tvisten hotar internationell fred och säkerhet, kan besluta om tvångsmedel, sanktioner eller i sista hand våldsanvändning. Säkerhetsrådets ständiga medlemmar, däribland Kina och USA, har vetorätt. FN-stadgan blev utformad så för att kunna fungera i praktiken. Utan vetorätten hade FN-systemet inte kunnat bestå i 70 år.

Skiljedomen mellan Filippinerna och Kina är anmärkningsvärd. Den berör, om än inte uttryckligen, tvister om gränser som nyligen lett till militära skärmytslingar. Detta mellan Kina och Filippinerna, en stat som har avtal om militärt bistånd från USA. Domstolen har funnit sig behörig att avgöra Filippinernas framställningar och gett Filippinerna rätt i nästan alla frågor – trots att Kina motsatt sig skiljeförfarandet och vägrat att delta. Här nedan har undertecknad refererat vissa av skiljedomstolens ställningstaganden, främst sådana som har att göra med domstolens behörighet.

Bakgrund

Skiljedomstolens skäl bygger på de speciella geografiska förhållandena. Omtvistade öar och havsområden ligger relativt långt från Kinas fastland men relativt nära Filippinerna. Att de omtvistade öarna är små tillmäts också stor betydelse.

Sydkinesiska sjön kan – mycket förenklat – liknas vid en oval urtavla utanför vars kanter Kina (inklusive Taiwan) är beläget mellan klockan 10 och klockan 2, Filippinerna mellan 2 och 4, Malaysia och Brunei mellan 4 och halv 6, Indonesien mellan halv 6 och halv sju, Malaysia (igen) mellan halv sju och 8 samt Vietnam mellan 8 och 10. Inom urtavlan finns olika ögrupper. Aktuell i detta sammanhang är Spratlyöarna, en mycket vidsträckt grupp av öar, skär och grundområden som är placerade på urtavlan innanför klockan halv 4 och 5 och sträcker in mot urtavlans mitt, samt Pantag-reven med Scarborough Shoal innanför klockan 3. (Se ovanstående kartskiss från BBC).

Kina gör historiskt grundade anspråk på havsområdet inom en niopunktslinje (de röda markeringarna på kartan), vilket innebär nästan hela urtavlan, utom ytterkanten. De allra flesta av de omstridda öarna ligger inom Kinas niopunktslinje. Om man underkänner Kinas krav och istället delar upp området enligt huvudtankarna i FN:s havsrättskonvention (UNCLO) – med 200 sjömil ekonomisk zon åt kuststaterna – kan resultatet te sig som enligt de blå markeringarna på kartan. Urtavlan delas då upp i sektorer med samma bredd som kuststaternas strandlinjer och med ett område internationellt vatten, fritt hav, i mitten. De flesta av Spratlyöarna samt Pantag-reven skulle då hamna inom Filippinernas ekonomiska zon (förutsatt att man antingen anser att öarna tillhör Filippinerna eller anser att de visserligen tillhör annan stat men inte har någon egen ekonomisk zon).

UNCLO definierar territorialhavet som sträcker sig 12 nautiska mil ut från baslinjen. Hur baslinjen ska dras anges ganska utförligt. Normalt dras den på sjökortet mellan öars och revs lågvattenlinje. Från baslinjen beräknas sedan den ekonomiska zonen, 200 nautiska mil och rätten till kontinentalsockeln, vanligen maximalt också 200 nautiska mil. Små öar långt ut från kusten som inte sticker över havsytan vid högvatten har ingen rätt till eget territorialvatten. Om de däremot höjer sig över högvattennivån har de ett eget territorialhav på 12 sjömil. Större öar – även långt från kuststaten – har dessutom egen ekonomisk zon och kontinentalsockel, jämför till exempel Bornholm.

Vilken stat som äger en ö kan således ha stor betydelse också för rätten till omkringliggande havsområden. Flera stater gör anspråk på Spratlyöarna och ockuperar vissa öar. Vietnam förefaller att ockupera flest. Filippinerna och Kina samt Taiwan samt Malaysia ockuperar också öar.

Kinas gör historiskt grundade anspråk på havsområdet inom en niopunktslinje (de röda markeringarna på kartan), vilket innebär nästan hela urtavlan, utom ytterkanten. De allra flesta av de omstridda öarna ligger inom Kinas niopunktslinje. Om man underkänner Kinas krav och istället delar upp området enligt huvudtankarna i FN:s Havsrättskonvention (UNCLO) – med 200 sjömil ekonomisk zon åt kuststaterna – kan resultatet te sig som enligt de blå markeringarna på kartan. Urtavlan delas då upp i sektorer med samma bredd som kuststaternas strandlinjer och med ett område internationellt vatten, fritt hav, i mitten. De flesta av Spratlyöarna samt Pantag-reven skulle då hamna inom Filippinernas ekonomiska zon (förutsatt att man antingen anser att öarna tillhör Filippinerna eller anser att de visserligen tillhör annan stat men inte har någon egen ekonomisk zon.)

UNCLO definierar territorialhavet som sträcker sig 12 nautiska mil ut från baslinjen. Hur baslinjen ska dras definieras ganska utförligt. Normalt dras den på sjökortet mellan öar och revs lågvattenlinje. Från baslinjen beräknas sedan den ekonomiska zonen, 200 nautiska mil och rätten till kontinentalsockeln, vanligen maximalt också 200 nautiska mil. Små öar långt ut från kusten som inte sticker över havsytan vid högvatten har ingen rätt till eget territorialvatten. Om de däremot höjer sig över högvattennivån har de ett eget territorialhav på 12 sjömil. Större öar – även långt från kuststaten – har dessutom egen ekonomisk zon och kontinentalsockel, jämför t.ex. Bornholm.

Vilken stat som äger en ö kan således ha stor betydelse också för rätten till omkringliggande havsområden. Flera stater gör anspråk Spratlyöarna och ockuperar vissa öar. Vietnam förefaller att ockupera flest. Filippinerna och Kina samt Taiwan samt Malaysia ockuperar också öar. Se kartskissen över Spratleyöarna:spratly_with_flags

(Hämtat från Wikipedia)

 

Kinas bojkottar skiljeförfarandet

Kina anser att skiljedomstolen inte är behörig och har från början deklarerat att man varken tänker acceptera eller delta i skiljeförandet. Kina har ändå – utanför skiljedomstolen – låtit göra sin mening känd genom en rad uttalanden, bland annat en annons i svensk press.

 

Permanenta skiljedomstolen i Haag, PCA, har på begäran av Filippinerna i Kinas utevaro behandlat och avgjort nästan samtliga yrkanden från Filippinerna till Filippinernas fördel.

Utslaget är ingen tredskodom. Skiljedomstolen har inte låtit Filippinerna vinna på ”walk over” utan tagit upp och bedömt de invändningar som den anser att Kina skulle kunna tänkas ha framställt om Kina hade deltagit.

Gick tvisten att avgöra med genom tolkning och tillämpning av UNCLO?

Utslaget grundas på tolkning och tillämpning av reglerna i UNCLO, inte på några andra regler. Tvister om territoriell suveränitet ligger utanför detta regelverk. Skiljedomstolen hävdar dock att den i detta fall kunde avgöra tvistefrågorna utan att behöva uttala sig om äganderätt till omtvistade öar.

Inte heller tvister om andra gränser i havet, till exempel mellan ekonomiska zoner, kan avgöras genom skiljedom, om inte berörda parter medger detta. Här för domstolen ett resonemang som går ut på att Kinas historiska krav på havsområdet inom niopunktslinjen inte längre kan vara giltiga efter det att UNCLO trätt i kraft. Kinas (eventuella) historiska rättigheter till havsresurserna har blivit utsläckta i den mån de inte går att förena med reglerna om ekonomisk zon.

Tvistelösning enligt UNCLO

Skiljedomstolen inledde förfarandet år 2013 och har avgjort vissa frågor om sin behörighet genom beslut den 29 oktober 2015 (Award on Jurisdiction and Admissibility).

UNCLO innehåller många regler om tvistelösning. Utgångspunkten är att tvister skall biläggas genom förhandlingar parterna emellan. Tvist kan av parterna hänskjutas till olika typer förlikningsförfaranden där parterna kan få hjälp med att komma överens. Tvist kan också hänskjutas till bindande avgörande av domstol eller skiljenämnd enligt fyra olika alternativ: Internationella havsrättsdomstolen, Internationella domstolen, PCA och särskild skiljedomstol.

En stat som har anslutit sig till konventionen får vid vilken tidpunkt som helst skriftligen förklara att den inte godtar något eller några av alternativen för tvistelösning förutsatt att detta gäller viss typ av tvister. I den svenska översättningen av artikel 298 nämns exempelvis ”Tvister rörande […] avgränsning av havsområden eller sådana tvister som rör historiska bukter eller rättigheter”.

Gäller inte Kinas undantag?

 ”År 2006 gjorde Kina ett uttalande om fakultativa undantag enligt artikel 298 i konventionen där man exkluderade frågor rörande havsgränser, historiska bukter eller titlar, militära och rättsliga operationer m.m. utanför konventionens tvistlösningsmekanism. Ca 30 länder, inklusive Kina, gjorde alla liknande uttalande som nu utgör en vital del av konventionen.” (Citerat från Kinas annons.)

I skiljedomstolens avgörande bekräftas att Kina avgivit en giltig deklaration om att tvister rörande dess historiska krav på öar och havsområden inte får underställas skiljedom. Men domstolen tolkar texten i artikel 298 som att sådana undantag är bindande endast om de rör havsbukter och mer närliggande havsområden, i anslutning till kuststatens egen ekonomiska zon. Inte områden så långt ifrån kuststaten som det här är fråga om.

Skiljedomstolen anser alltså att tvisten inte omfattas av undantaget, eftersom den rör öar som är belägna innanför Filippinernas ekonomiska zon.

Däremot anser domstolen inte att den är behörig att avgöra vissa frågor om skärmytslingar mellan filippinska marinfartyg och kinesiska polis- och militärfartyg. Kinas undantag anses gällande i den utsträckning det rör militära frågor.

Har möjligheterna att nå frivillig överenskommelse uttömts?

I Kinas annons sägs att Filippinernas skiljedomsförfarande ”bryter mot tidigare överenskommelser med Kina om att lösa tvisten i Sydkinesiska havet genom bilaterala förhandlingar, som sedan länge skrivits i deras bilaterala dokument. I ’Declaration on the Conduct of Parties in the South China Sea’ (DOC) står det tydligt att ’berörda parterna garanterar att lösa deras territoriella och jurisdiktions dispyter på fredliga sätt, genom vänliga överläggningar och förhandlingar mellan suveräna stater som är direkt berörda’. Så sent som 2011 gjorde Filippinerna tillsammans med Kina ett uttalande där man lovade att alla tvister skulle lösas genom förhandling och överläggning.”

Skiljedomstolen konstaterar att en stat som förbundit sig att lösa en tvistefråga på annat sätt inte kan utnyttja UNCLO:s tvistlösningsmekanismer. Men skiljedomstolen anser att Asean-deklarationen DOC från 2002 är en politisk överenskommelse och inte juridiskt bindande. Skiljedomstolen tar också hänsyn till ”Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia” samt flera andra konventioner och gemensamma uttalanden av Kina och Filippinerna men gör bedömningen att inte heller något av dessa dokument utgör en sådan överenskommelse som hindrar Filippinerna att föra frågorna till skiljedom.

UNCLO innehåller dessutom en förpliktelse för parterna, i en tvist som gäller tolkningen eller tillämpningen av konventionen, att ”tillse att ett åsiktsutbyte kommer till stånd om dess biläggande genom förhandlingar eller andra fredliga medel”. Skiljedomstolen anser att också detta krav är uppfyllt.

Betydelsen av att andra stater gör anspråk på de omtvistade öarna

 Som vi har sett gör flera andra stater anspråk på de omtvistade öarna, och vissa öar är dessutom ockuperade av andra stater. Skiljedomstolen tar upp frågan om någon av dessa är oumbärlig part i tvisten. I sådana fall skulle skiljedomstolen sakna behörighet i Filippinernas tvist med Kina.

I skiljedomen görs bedömningen att frågan om de andra staternas rättigheter inte utgör själva föremålet för beslutet. Därför är den inte något hinder. Vietnam har uttalat att det inte finns några tvivel om att skiljedomstolen är behörig. Skiljedomstolen noterar också att Vietnam, Malaysia och Indonesien har deltagit som observatörer vid domstolens förhandling om sin behörighet. Detta utan att hävda att deras deltagande var oumbärligt. Malaysia gav visserligen därefter in en inlaga till skiljedomstolen för att påminna om sina territoriella anspråk. Men detta ändrar inte bedömningen.

Betydelsen av öarnas storlek och ”naturliga skick” med mera

Ö definieras i UNCLO som ”ett av naturen bildat landområde, som är omgivet av vatten och som förblir ovan vatten vid flod”. För en ö gäller samma regler om territorialhav, ekonomisk zon och kontinentalsockel som gäller för annat landterritorium. Dock inte för mindre öar, klippor: ”Klippor, på vilka människor inte kan vara bosatta eller som inte kan ha något eget näringsliv, skall inte ha någon ekonomisk zon eller kontinentalsockel.” Men också runt klippor finns territorialhav.

I skiljedomen läggs mycken möda på att bedöma karaktären av de objekt/öar som är aktuella. Vissa är modifierade bland annat genom påbyggnader som har höjt deras yta och ökat deras utbredning. Expertutlåtanden har inhämtats liksom många foton och ett stort kartmaterial för att kunna jämföra objektens utseende i dagsläget med deras tidigare utseende. Brittiskt och japanskt kartmaterial från 1930-talet har använts.

Skiljedomstolen bestämmer att flera omtvistade objekt, eftersom de nu inte sträcker sig ovanför högvattenlinjen, eller visserligen nu efter påbyggnad gör det men inte enligt det gamla kartmaterialet, måste räknas som en del av havet. Dessa objekt bedöms utgöra del av Filippinernas ekonomiska zon och är varken klippor eller öar som någon annan stat kan göra anspråk på.

Skiljedomstolen anser sig som nämnt inte kunna avgöra frågor om territoriell suveränitet. Därför för den ett resonemang som går ut på att oavsett om Kina skulle ha rätt till de objekt som Kina har anspråk på skulle detta inte inverka på skiljedomstolens bedömning. De objekt som enligt gamla kartor låg över högvattenytan klassificeras av skiljedomstolen som klippor. De omges visserligen av ett territorialhav på 12 nautiska mil. Men dessa smärre havsområden kan inte påverka gränserna för Filipinernas ekonomiska zon. Eftersom skiljedomstolen därför inte behöver befatta sig med frågor om vilken stat som äger öarna har den behörighet att avgöra de frågor som Filippinerna rest.

Om något objekt skulle bedömas vara en ö, med egen ekonomisk zon och kontinentalsockel, skulle utsträckningen av Filippinernas ekonomiska zon påverkas i väsentlig omfattning och skiljedomstolen skulle sakna behörighet att avgöra målet. Skiljedomstolen har dock kommit fram till att samtliga dessa måste klassificeras som klippor. Eftersom inget objekt kan klassificeras som ö, äger domstolen behörighet i målet.

För att komma fram till den slutsatsen gör skiljedomstolen en egen tolkning av konventionens ovan citerade definition av klippa. Den utgår från föremålets objektiva kapacitet i dess naturliga tillstånd att upprätthålla antigen en stabil bosättning av människor eller en ekonomisk aktivitet som inte är beroende av att tillföras resurser utifrån eller utvinning av naturresurser enbart.

 

Kortfattat om innehållet i avgörandet i sak

Skiljedomstolen kommer fram till att Kinas agerat olagligt vid en rad tillfällen genom att bland annat inom Filippinernas ekonomiska zon:

  • störa filippinskt fiske och utforskande av petroleumfyndigheter,
  • underlåta att hindra kinesiska fiskare att fiska i området,
  • skapa artificiella öar,
  • skada miljön och habitaten för hotade arter,
  • förvärra tvisten och förstöra bevis efter det att tvisten tagits upp till prövning genom att bygga en stor konstgjord ö på Mischief Reef som tidigare låg under ytan vid högvatten.

”Den kinesiska militära närvaro i Sydkinesiska havet är begränsad, enbart i försvarssyfte och kan omöjligt räknas som ’militarisering’. Kina är inte det första som bygger på öarna och den uppbyggnad som Kina bestått med har huvudsakligen varit i syfte att vidare ’civilisera’ öarna och stärka dess allmännyttiga förmåga.” (Citat från Kinas annons.)

Anledningen till att skiljedomstolen kunde döma i frågorna om Kinas artificiella öar var att den bedömde att Kinas installationer på öarna inte var militära. Skiljedomstolen har ju godkänt Kinas undantag för militära frågor.

Egna funderingar

Havsrättskonventionen – UNCLO – är erkänd av ett stort antal stater, och i vart fall huvudprinciperna anses som allmän folkrätt som gäller för alla. Det är värdefullt för alla stater och särskilt för små stater att ha en rättsordning när det gäller frågor om vilken stat som äger naturresurserna och vad som är tillåtet för andra stater inom havsområdena. Jag kan därför känna sympati för skiljedomstolens tankar om att äldre historiska rättigheter blivit utsläckta, i den mån de inte går att förena med konventionens regler.

Å andra sidan förefaller det orättvist att konventionens regler går att förena med historiska, på kolonialismen grundade rättigheter till fjärran öar, till exempel Falklandsöarna/Maldiverna, endast på den grunden att det rör sig om större öar.

Jag kan också känna tveksamhet inför flera ställningstaganden av skiljedomstolen. Spontant reagerar jag på definitionen av klippa och den alltid svåra bedömningen av vad som är naturliga förhållanden och vilket tidigare stadium man ska utgå från i en verklighet som hela tiden förändras av både människan och naturen.

Framförallt framstår det mot bakgrund av konventionens text som underligt att domstolen anser sig behörig, trots att Kina deklarerat undantag. Att stater kan göra undantag för att de inte behöver riskera att få bindande avgöranden emot sig i de mycket känsliga frågor som rör landgränser och havsgränser har sannolikt betytt mycket för den goda anslutningen till och acceptansen av konventionen.

Nu har Kina fått ett formellt sett bindande avgörande emot sig, men enligt folkrätten saknas möjligheter att tvångsvis verkställa beslutet. Man är – förhoppningsvis – tillbaka på ruta ett.

En positiv sak är dock att Kina deklarerat som sin inställning att gränsfrågorna kan och ska lösas genom förhandlingar staterna emellan. Någon annan fredlig lösning finns inte.

 

Anmärkning: Per  Boström är  jurist, verksam i Stockholm