Klargörande folkrätt av Olivier Corten

Mats Björkenfeldt

Den engelske professorn Nicholas Tsagourias m.fl bok, Regulating the Use of Force in International Law (Edvard Elgar Publishing  2021) har av den svenske folkrättsprofessorn Pål Wrange fått följande lovord:    “ This is a lively, readable and concise account of the regulation of the use of force, bursting with contemporary examples. The use of force is perhaps the most contentious area of international law, its terms being loaded with presuppositions about law, politics and social relations. The authors present the material clearly for our assessment, while their present voice reminds us that there can be no finite answers to these difficult questions.” I den lovprisade boken kan vi bland annat läsa:

“As the UK’s 2013 Legal Memorandum and 2018 Policy Paper demonstrate, humanitarian intervention is permissible only in those circumstances where the international community recognises that a dire humanitarian crisis is occurring, where the intervention is strictly limited to the protection of human rights and where all other means of resolving the crisis have proven unsuccessful.”

Här påstås alltså att så kallad humanitär intervention kan vara i enlighet med folkrätten, utan ett godkännande av FN:s säkerhetsråd. Och stödet är att finna i officiella handlingar från Storbritannien, i vilka man söker rättfärdiga Storbritanniens internationella våldsanvändning. Tilläggas kan att i Ove Brings med flera, däribland Pål Wrange, Sverige och folkrätten (Norstedts juridik 2020, s. 199), talas oklart om att ett ”potentiellt undantag från våldsförbudet, ehuru även det kontroversiellt, är humanitär intervention”.  Vad ”potentiellt undantag” avser är minst sagt oklart. Vi kan dock notera att författarna hänvisar bland annat till Olivier Corten, The Law Against War, i en upplaga från 2010.

Olivier Corten har nu kommit med en ny upplaga av The Law Against War. The Prohibition on the Use of Force in Contemporary International Law (Hart Publishing 2021).

Boken inleds med ett klargörande av metod. Och Cortens val av metod, den restriktiva metoden, finner han stöd för hos Internationella domstolen i Haag, som i en dom från 1986, Nicaragua-domen, slog fast hur för alla stater bindande sedvanerätt (customary rules) växer fram:

“186. […] The Court does not consider that, for a rule to be established as customary, the corresponding practice must be in absolutely rigorous conformity with the rule. In order to deduce the existence of customary rules, the Court deems it sufficient that the conduct of States should, in general, be consistent with such rules, and that instances of State conduct inconsistent with a given rule should generally have been treated as breaches of that rule, not as indications of the recognition of a new rule. If a State acts in a way prima facie incompatible with a recognized rule, but defends its conduct by appealing to exceptions or justifications contained within the rule itself, then whether or not the State’s conduct is in fact justifiable on that basis, the significance of that attitude is to confirm rather than to weaken the rule.”

FN-stadgans klara verba om när våldsanvändning är tillåten kan alltså inte uppluckras av att ett fåtal stater bryter mot stadgan, vilket hävdas i nämnda UK’s 2013 Legal Memorandum och 2018 Policy Paper. Corten klargör att för att ändra en folkrättslig regel måste FN:s stater som helhet godkänna detta. Detta gör att flertalet så kallade folkrättsexperter från framför allt USA inte är att lita på, då de ofta tar fasta på vad några stater från Väst har ägnat sig åt och att detta påstås ha ändrat folkrättens innehåll.

I nästkommande kapitel redogör Corten övertygande för betydelsen av ”användning av våld” och ”hot om våld”. Här behandlas bland annat vad vi tagit upp på sajten om så kallade targeting killings, men även frågan om cyberattacker behandlas på ett intressant sätt.

En mycket aktuell fråga är om förbudet mot användning av våld och rätten till självförsvar gäller beträffande icke-statliga aktörer. Detta behandlar Corten i kapitel 3. Hur ska man se på rebellgrupper, nationella befrielserörelser och territorier eller enheter vars juridiska status är ifrågasatt?  Här klargör Corten att våldsförbudet och rätten till självförsvar i FN-stadgan gäller stater och inga andra. Efter en mycket lång och klargörande analys är Cortens slutsatser: Någon självförsvarsrätt enligt artikel 51 i FN-stadgan finns inte att hänvisa till vid väpnade angrepp mot terroristgrupper som befinner sig i en annan stat och inte backas upp av den staten. En annan slutsats vore ”manifestly absurd” enligt Corten. En annan sak är att en stat som utsätts för en terroristattack naturligtvis har rätt att med alla till buds stående medel slå tillbaka attacken enligt statens egna regler.

I kapitel 4 behandlas bland annat frågan om vedergällning eller repressalier med våld, nu senast USA:s drönarattack i Afghanistan i slutet av augusti 2021. Corten finner efter en utförlig argumentation, att all sådan militär användning strider mot våldsförbudet i FN-stadgans 2:4. De folkrättsjurister från främst USA som hittar stöd för ett undantag i en dom från 1837, Caroline-domen, avfärdar Corten elegant.

Men vad gäller om någon inbjuder en stat att intervenera i en annan stat. Är det tillåtet? Corten behandlar detta i kapitel 5. Här finns underrubrikerna: I. Den allmänna rättsliga regimen för militär intervention genom inbjudan. II. Iakttagande av människors rätt till självbestämmande och Säkerhetsrådets växande roll.

Corten hänvisar här till Institut de Droit International, som klargjort vilka principer som gäller vid inbördeskrig. I ett dokument från 1975, paragraf 2, kan vi läsa om förbudet för stater att ge assistans i ett inbördeskrig:

“1. Third States shall refrain from giving assistance to parties to a civil war which is being fought in the territory of another State.

  1. They shall in particular refrain from:
  2. a) sending armed forces or military volunteers, instructors or technicians to any party to a civil war, or allowing them to be sent or to set out;
  3. b) drawing up or training regular or irregular forces with a view to supporting any party to a civil war, or allowing them to be drawn up or trained;
  4. c) supplying weapons or other war material to any party to a civil war, or allowing them to be supplied;
  5. d) giving any party to a civil war any financial or economic aid likely to influence the outcome of that war, without prejudice to the exception provided for in Article 3 (b);
  6. e) making their territories available to any party to a civil war, or allowing them to be used by any such party, as bases of operations or of supplies, as places of refuge, for the passage of regular or irregular forces, or for the transit of war material. The last mentioned prohibition includes transmitting military information to any of the parties;
  7. f) prematurely recognizing a provisional government which has no effective control over a substantial area of the territory of the State in question.”

Och år 2011 fastslogs av samma organisation vad gällande folkrätt innebär:

“Military assistance is prohibited when it is exercised in violation of the Charter of the United Nations, of the principles of non-intervention, of equal rights and self-determination of peoples and generally accepted standards of human rights and in particular when its object is to support an established government against its own population.”

Dessa dokument utgör professionella tolkningar av gällande folkrätt, som Corten i princip finner övertygande.

Författaren lyfter även fram problemet när det finns flera konkurrerande ”regeringar”. Vem är då behörig att begära hjälp i de fall sådan hjälp får lämnas?

Kapitlet är mycket omfattande och Corten går igenom åtskilliga händelser sedan 1945. Hans omdömesgilla analyser är rakt igenom övertygande.

Det klargörs att stater inte får lämna stöd till rebeller i en annan stat. Det är förbjudet. Stöd till en regim är i princip tillåtet, om rebellerna backas upp av en utländsk stat. Men det är svårt att dra upp klarare linjer, och Corten menar att varje situation måste analyseras för sig. (Jag får hänvisa till sidan 314 och följande för Cortens närmare slutsatser i frågan.) Han noterar vidare att FN:s säkerhetsråd spelar en alltmer betydande roll här även om denna inte ska överdrivas.

Kapitel 6 behandlar interventioner som initierats av FN:s säkerhetsråd. Grunden för sådana ingripanden återfinns i artikel 39 i FN-stadgan:

”Säkerhetsrådet fastställer förefintligheten av hot mot freden, fredsbrott eller angreppshandling och framlägger förslag eller fattar beslut om vilka åtgärder som skola vidtagas i överensstämmelse med artiklarna 41 och 42 i syfte att upprätthålla eller återställa internationell fred och säkerhet.”

På sidan 331 analyserar Corten Säkerhetsrådets resolution avseende Libyen 2011, där rådet i sin resolution godkände ”necessary means” men bara för att ”protect civilians and civilian populated areas under threat of attack”. Cortens har tidigare i boken på­pekat att stödet till rebellerna i Libyen var olagligt. Man kan inte utgå från något slags underförstått godkännande genom passivitet från Säkerhetsrådets sida, vilket bland andra USA har försökt med. Corten är här glasklar i sitt avfärdande av detta argument. På sidan 359 påpekar han att argumentet användes i Kosovokriget 1999. Och på sidan 363 avfärdar han kort att Afghanistankriget skulle ha haft stöd av någon resolution av FN:s säkerhetsråd, trots att bland andra USA påstod motsatsen. Men hur ligger det till i Mali? Nej, Frankrike hänvisade här inte ens till något underförstått samtycke. Och vad gäller interventioner i Syrien och Irak söker man rättfärdiggöra sina militära interventioner med stöd av något slags självförsvarsrätt, ett argument man knappast själv tror på. Men om nu Säkerhetsrådet inte fördömer en intervention i efterhand, kan den då ses som laglig? Nej, säger Corten och han finner stöd hos domstolen i Haag (i den nämnda Nicaragua-domen).

Ofta åberopar stater som intervenerar en rätt till självförsvar, vilket till och med Hitler gjorde när Tyskland angrep Polen 1939. Kapitel 7 i Cortens bok är därför viktigt att ta del av. FN-stadgans artikel 51 är dock klar till sitt innehåll:

”Ingen bestämmelse i denna stadga inskränker den naturliga rätten till individuellt eller kollektivt självförsvar i händelse av ett väpnat angrepp mot någon medlem av Förenta Nationerna, intill dess att säkerhetsrådet vidtagit nödiga åtgärder för upprätthållande av internationell fred och säkerhet. Åtgärder vidtagna av medlemmar under utövande av denna rätt till självförsvar skola omedelbart inberättas till säkerhetsrådet och skola ej i något avseende inverka på säkerhetsrådets rätt och skyldighet enligt denna stadga att vid varje tillfälle handla på sätt, som rådet anser nödvändigt för att upprätthålla eller återställa internationell fred och säkerhet.”

Vad Corten i detta kapitel kommer fram till bekräftar vad vi framhållit i boken Lagen mot krig, som finns för nedladdning här. Han redogör för vad framför allt amerikanska, brittiska och israeliska ”experter” torgför som gällande rätt, men Corten avfärdar dessa som skribenter (på uppdrag?) som söker lagligförklara olagligheter.

USA:s med fleras intervention i Syrien i september 2014 påstods vara ett utnyttjande av självförsvarsrätten mot inte Syrien utan mot IS. Men staten Syrien backade inte upp terrorgruppen, tvärtom sökte man bekämpa den. Så var kommer USA:s med fleras rätt till självförsvar in i bilden? Corten tillbakavisar detta argument och på sidan 436 bemöter han specifikt Storbritanniens urskuldande med att det var ”nödvändigt”, ett argument hämtat från 1800-talet. Även en känd israelisk professor söker inspiration från detta århundrande enligt Corten.

Också detta kapitel är magnifikt och det blir svårt för förmenta experter på folkrätt att gå förbi Corten och än svårare att motbevisa hans ståndpunkter.

Inledningsvis hänvisades till en skribent som sökte rättfärdiga humanitära interventioner.  I kapitel 8 gör Corten en noggrann analys av denna företeelse, men också av vad som kallas Responsibility to Protect (R2P) som  behandlades 1985 vid ett World Summit som arrangerades av FN:s generalförsamling. I en resolution anges bland annat följande:

“Responsibility to protect populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity

  1. Each individual State has the responsibility to protect its populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity. This responsibility entails the prevention of such crimes, including their incitement, through appropriate and necessary means. We accept that responsibility and will act in accordance with it. The international community should, as appropriate, encourage and help States to exercise this responsibility and support the United Nations in establishing an early warning capability.
  2. The international community, through the United Nations, also has the responsibility to use appropriate diplomatic, humanitarian and other peaceful means, in accordance with Chapters VI and VIII of the Charter, to help to protect populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity. In this context, we are prepared to take collective action, in a timely and decisive manner, through the Security Council, in accordance with the Charter, including Chapter VII, on a case-by-case basis and in cooperation with relevant regional organizations as appropriate, should peaceful means be inadequate and national authorities are manifestly failing to protect their populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity. We stress the need for the General Assembly to continue consideration of the responsibility to1 protect populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity and its implications, bearing in mind the principles of the Charter and international law. We also intend to commit ourselves, as necessary and appropriate, to helping States build capacity to protect their populations from genocide, war crimes, ethnic cleansing and crimes against humanity and to assisting those which are under stress before crises and conflicts break out.”

Efter en genomgång av senare statspraxis konstaterar Corten att flertalet stater avisar väpnat våld utanför rätten till självförsvar och utan auktorisering av FN:s säkerhetsråd. R2P i dess gällande folkrättsliga betydelse innebär endast vad FN-stadgan medger, slår Corten fast. Det bekräftas i den nämnda boken Sverige och folkrätten, där det på sidan 200 anges att dokumentet från generalförsamlingen 2005 inte ”inneburit några omedelbara förändringar av folkrätten”.

På sidan 534 påpekar Corten att det var endast Storbritannien som åberopade humanitär intervention när man gick in i Syrien 2013. USA hakade inte på här. Det noteras i boken att president Trumps säkerhetsrådgivare John Bolton inte var vidare förtjust i R2P.

Då någon ”widespread support”, vilket den Internationella domstolen kräver enligt en dom från 1995 (”Legality of the Threath or Use of  Nuclear Weapons”), för uppluckring av våldsförbudet, inte finns, kan konstareas att humanitära interventioner utan medgivande av Säkerhetsrådet är olagliga.

Olivier Cortens bok är på närmare 600 sidor och är den bästa bok som har skrivits i ämnet. Den bör användas av alla som är intresserade av vad som pågår mellan stater och konsulteras när någon stat tar till vapen och argumenterar för det lagliga i detta, vilket sällan är fallet. Varje incident mellan stater bör enligt denna anmälare granskas utifrån ett folkrättsligt perspektiv, och då blir Olivier Cortens bok ett riktmärke.